在《涉外民事关系法律适用法》出台前★✿ღ★，我国仅承认意思自治原则在涉外合同和涉外票据领域的适用★✿ღ★。原《民法通则》承担了涉外民事关系一般规定的作用★✿ღ★，其第145条规定的是涉外合同可以选择适用的法律★✿ღ★：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律★✿ღ★，法律另有规定的除外凯发k8首页★✿ღ★。涉外合同的当事人没有选择的★✿ღ★，适用与合同有最密切联系的国家的法律★✿ღ★。”由于我国国际私法立法采取的是分散立法的模式★✿ღ★，除原《民法通则》之外★✿ღ★，原《合同法》★✿ღ★、《海商法》★✿ღ★、《票据法》★✿ღ★、《民用航空法》等其他法律也对涉外民事合同的法律适用作出了规定★✿ღ★。原《合同法》第126条规定★✿ღ★：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律★✿ღ★，但法律另有规定的除外★✿ღ★。涉外合同的当事人没有选择的★✿ღ★，适用与合同有最密切联系的国家的法律★✿ღ★。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同★✿ღ★、中外合作经营企业合同★✿ღ★、中外合作勘探开发自然资源合同★✿ღ★，适用中华人民共和国法律★✿ღ★。”原《合同法》在延续原《民法通则》肯定涉外合同当事人选择准据法权利的基础上★✿ღ★，新增一款★✿ღ★，就中外合资经营企业合同★✿ღ★、中外合作经营企业合同★✿ღ★、中外合作勘探开发自然资源合同的法律适用作出强制性的例外规定★✿ღ★。《海商法》第269条★✿ღ★、《民用航空法》第188条★✿ღ★、《票据法》第97条第2款则在一般规定之外针对具体领域的法律适用情形作出了规定★✿ღ★。

　　2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》在重申合同领域意思自治原则的同时★✿ღ★，将意思自治原则的适用领域扩展到民事主体★✿ღ★、婚姻家庭★✿ღ★、物权★✿ღ★、侵权★✿ღ★、不当得利★✿ღ★、无因管理和知识产权领域★✿ღ★，是立法的一大亮点★✿ღ★。

　　《涉外民事关系法律适用法》在总则部分专门对当事人意思自治原则作出了宣示性的规定★✿ღ★，可以说该条确立了意思自治原则作为我国国际私法准基本原则的地位★✿ღ★。之所以称其为准基本原则★✿ღ★，是因为意思自治原则不像最密切联系原则那样可以适用于涉外民事关系的所有领域★✿ღ★，其仅适用于部分涉外民事关系准据法的确定★✿ღ★。至于在涉外民事关系的具体领域应如何适用意思自治原则★✿ღ★，交由本法的分则部分分别作出规定★✿ღ★。

　　意思自治原则是一项民法的基本原则★✿ღ★，是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务★✿ღ★，法律尊重这种选择★✿ღ★。在民法中意思自治原则具体表现为契约自由★✿ღ★。按照意思自治的理论★✿ღ★，人可以依其自身的法则去创设自己的权利义务★✿ღ★，当事人的意志不仅是权利义务的渊源★✿ღ★，而且是其发生的根据★✿ღ★。

　　意思自治原则在整个以意思为核心的法律行为支配的私法领域均普遍适用★✿ღ★。在民法的契约★✿ღ★、婚姻和遗嘱领域★✿ღ★，意思自治原则分别表现为契约自由★✿ღ★、婚姻自由和遗嘱自由★✿ღ★。在国际私法上★✿ღ★，意思自治原则的基本含义是指★✿ღ★，涉外民事关系的当事人有权按照法律的规定在协商一致的基础上选择某一国家（法域）的法律来支配他们之间的权利义务关系★✿ღ★。一旦当事人之间产生争议★✿ღ★，受理案件的法院或仲裁机构应当依当事人选择的法律作为准据法★✿ღ★，确定他们之间的权利与义务★✿ღ★。国际私法上意思自治原则是民法中意思自治原则的必然延伸★✿ღ★，是贯彻落实民法中意思自治原则的具体体现★✿ღ★。

　　在国际私法中★✿ღ★，意思自治原则最初表现为当事人有选择涉外合同准据法的自由★✿ღ★。16世纪法国法学家杜摩兰（Dumoulin）最先从对夫妻财产制的定性入手★✿ღ★，讨论了当事人意思自治问题★✿ღ★。他认为★✿ღ★，应将夫妻财产制定性为结婚时在夫妻共同住所地缔结的合同★✿ღ★，这样就可以认为夫妻双方默示选择其合同受共同住所地法支配★✿ღ★，而不是财产所在地法支配★✿ღ★。后人根据杜摩兰对夫妻财产制法律适用的态度★✿ღ★，推论他主张合同应适用当事人指定的法律★✿ღ★。17世纪荷兰法学家胡伯（Huber）明确地提出了合同应优先适用当事人选择的法律★✿ღ★。他认为★✿ღ★，合同应适用缔结地法★✿ღ★，但如果当事人缔结合同时心目中另有其他考虑时★✿ღ★，合同缔结地法则不应适用★✿ღ★，而应适用当事人另有考虑的法律★✿ღ★。胡伯之后又有萨维尼★✿ღ★、孟西尼等法学家重申相同的主张★✿ღ★。受其影响★✿ღ★，意大利将意思自治原则作为法律原则列入了1856年的《意大利民法典》★✿ღ★，该法第25条规定★✿ღ★：因合同发生的债★✿ღ★，双方当事人有共同国籍者★✿ღ★，适用其本国法★✿ღ★；否则★✿ღ★，适用缔结地法★✿ღ★。但在任何情况下★✿ღ★，如当事人另有意思表示★✿ღ★，从当事人的选择★✿ღ★。此后★✿ღ★，除部分拉美国家之外★✿ღ★，当事人意思自治原则逐渐为各国立法所采纳★✿ღ★，在国际上成为确定合同准据法的通行规则★✿ღ★。一些重要的国际公约★✿ღ★，如《国际货物买卖合同法律适用公约》与《罗马合同公约》同样都采用了意思自治原则★✿ღ★，并将意思自治原则置于合同准据法中非常重要的地位★✿ღ★。

　　首先将国际私法中当事人意思自治付诸司法实践的是英国的Robinson?v.Bland一案★✿ღ★。该案判决主张★✿ღ★，合同固然应受缔结地法的支配★✿ღ★，但当事人缔约时曾考虑另一国法律★✿ღ★，则应属例外而适用当事人选择的法律★✿ღ★。19世纪的Wayman v.Southard一案将这一选择法律的方法引入了美国★✿ღ★。

　　2012年海牙国际私法会议通过的《海牙国际合同法律选择原则》表明了意思自治原则在国际私法合同法律适用问题上取得了新的发展★✿ღ★。《海牙国际合同法律选择原则》的序言强调其目的是确立国际商事合同法律适用的一般原则★✿ღ★，该一般原则既可作为国家★✿ღ★、地区或国际文件的样板★✿ღ★，也可用于解释★✿ღ★、补充和发展相关国际私法规则★✿ღ★，又可作为法院和仲裁庭适用的原则★✿ღ★。该一般原则就是指意思自治原则★✿ღ★。

　　国际私法上意思自治原则在诞生后的多年里仅适用于合同领域★✿ღ★，是确定涉外合同准据法的首要原则★✿ღ★，但在涉外民事关系的其他领域★✿ღ★，占据首位的仍然是最密切联系原则★✿ღ★。随着社会的发展★✿ღ★，适用最密切联系原则的领域受到意思自治原则的扩张★✿ღ★。主要有以下原因★✿ღ★：其一★✿ღ★，第二次世界大战后★✿ღ★，随着科技的进步★✿ღ★，社会通信工具的迅速发展★✿ღ★，金融★✿ღ★、信用★✿ღ★、保险业的兴起★✿ღ★，国际民商事关系变得越来越复杂★✿ღ★。传统国际私法中那种对某一类涉外民事关系只规定一个硬性的连结点的做法★✿ღ★，已无法适应新形势下解决国际民商事法律冲突的需要★✿ღ★，最密切联系原则在其适用上也越来越难以确定最密切联系地★✿ღ★。其二★✿ღ★，与传统冲突规范中连结点的机械★✿ღ★、僵化相比★✿ღ★，意思自治是一种灵活★✿ღ★、开放的主观连结点★✿ღ★。它把选择法律的权利交给当事人★✿ღ★，充分尊重当事人的利益选择★✿ღ★，减轻了法院选择法律的负担★✿ღ★，有助于降低办案难度★✿ღ★，节约司法成本★✿ღ★，提高办案效率★✿ღ★。其三★✿ღ★，意思自治原则使当事人可以预见案件的处理结果★✿ღ★，更好地实现案件结果的可预见性和确定性★✿ღ★。因此dnf达7★✿ღ★，现代国际私法中的意思自治原则作为一项辅助性的确定准据法的方法已经扩展到了物权★✿ღ★、侵权★✿ღ★、不当得利★✿ღ★、无因管理★✿ღ★、婚姻家庭等领域★✿ღ★。

　　我国《涉外民事关系法律适用法》也将意思自治原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域★✿ღ★。在民事主体领域★✿ღ★，第16条第2款规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择委托代理适用的法律★✿ღ★。”第17条规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择信托适用的法律★✿ღ★。”第18条规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律★✿ღ★。”在婚姻家庭领域★✿ღ★，第24条规定★✿ღ★：“夫妻财产关系★✿ღ★，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律★✿ღ★、国籍国法律或者主要财产所在地法律dnf达7★✿ღ★。”第26条规定★✿ღ★：“协议离婚★✿ღ★，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律★✿ღ★。”在物权领域★✿ღ★，第37条规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律★✿ღ★。当事人没有选择的★✿ღ★，适用法律事实发生时动产所在地法律★✿ღ★。”第38条规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律★✿ღ★。”在侵权领域★✿ღ★，第44条规定★✿ღ★：“侵权行为发生后★✿ღ★，当事人协议选择适用法律的★✿ღ★，按照其协议凯发k8首页★✿ღ★。”在不当得利★✿ღ★、无因管理领域★✿ღ★，第47条规定★✿ღ★：“不当得利★✿ღ★、无因管理★✿ღ★，适用当事人协议选择适用的法律★✿ღ★。”在知识产权领域★✿ღ★，第49条规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律★✿ღ★。”第50条规定★✿ღ★：“知识产权的侵权责任★✿ღ★，适用被请求保护地法律★✿ღ★，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律★✿ღ★。”

　　当事人可以选择涉外民事关系适用的法律★✿ღ★，但必须依法进行★✿ღ★。我国《涉外民事关系法律适用法》第3条明确规定★✿ღ★：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律★✿ღ★。”这就意味着★✿ღ★，当事人选择法律的权利来自法律的许可★✿ღ★，非法律明确许可★✿ღ★，当事人不得选择★✿ღ★。这里的“法律”具体是指我国的国际私法立法★✿ღ★，即除了《涉外民事关系法律适用法》外★✿ღ★，还包括《海商法》《票据法》《民用航空法》等其他涉及涉外民事关系法律适用的法律★✿ღ★。凡法律允许当事人选择涉外民事法律关系适用的法律的★✿ღ★，当事人均可以作出选择★✿ღ★；反之★✿ღ★，当事人均不得选择★✿ღ★。

　　就我国现行法律规定来看★✿ღ★，允许当事人选择适用法律的涉外民事关系的范围包括★✿ღ★：合同关系（包括知识产权合同）★✿ღ★、委托代理关系★✿ღ★、信托关系★✿ღ★、仲裁协议★✿ღ★、夫妻财产关系★✿ღ★、动产物权取得与丧失★✿ღ★、侵权责任（包括知识产权的侵权责任）★✿ღ★、不当得利★✿ღ★、无因管理★✿ღ★。

　　当事人选择适用法律★✿ღ★，可以通过明示选择与默示选择两种方式★✿ღ★。明示选择dnf达7★✿ღ★，是指当事人以文字或口头形式明确对法律作出选择★✿ღ★。默示选择★✿ღ★，是指当事人未明确选择涉外民事关系适用的法律凯发k8首页★✿ღ★，法院根据当事人的行为★✿ღ★、案件事实等因素来推定当事人选择某一特定国家的法律支配其权利义务关系★✿ღ★，从而确定涉外民事关系的准据法★✿ღ★。明示选择法律的方式由于具有可预见性和稳定性★✿ღ★，已得到各国的普遍承认★✿ღ★。而默示选择★✿ღ★，归根结底是由法官来推断★✿ღ★，往往不一定能代表当事人的真实意思★✿ღ★，容易导致法院地法适用范围的扩大★✿ღ★，故没有得到各国的一致承认★✿ღ★。承认了默示选择的一些国家和国际条约包括德国★✿ღ★、法国★✿ღ★、瑞士★✿ღ★、英国★✿ღ★、奥地利★✿ღ★，以及1978年《海牙代理法律适用公约》★✿ღ★、1980年《欧共体合同之债法律适用公约》★✿ღ★、1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》和2008年《欧洲议会与（欧盟）理事会关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》等★✿ღ★。我国《涉外民事关系法律适用法》承认的只有明示选择这一种方式★✿ღ★。

　　《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第4条明确规定★✿ღ★：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律★✿ღ★，当事人选择适用法律的★✿ღ★，人民法院应认定该选择无效★✿ღ★。”

　　《涉外民事关系法律适用法》第3条属于宣示性条款★✿ღ★，强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的★✿ღ★，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律作出选择凯发k8首页★✿ღ★，也即仅在法律许可的范围内当事人的选择才有效★✿ღ★；否则★✿ღ★，当事人的选法行为无效★✿ღ★，人民法院则不予支持★✿ღ★。

　　《涉外民事关系法律适用法》第3条并没有对当事人选择适用的法律的具体范围作出限制性规定★✿ღ★。从该法分则有关法律选择的条款来看★✿ღ★，实践中存在以下几种情形★✿ღ★：

　　一是在部分涉外法律关系中★✿ღ★，当事人协议选择法律的范围不受限制★✿ღ★。比如在民事主体领域★✿ღ★，第16条第2款规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择委托代理适用的法律★✿ღ★。”第17条规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择信托适用的法律★✿ღ★。”第18条规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律★✿ღ★。”在物权领域★✿ღ★，第37条规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律★✿ღ★。”第38条规定★✿ღ★：“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律★✿ღ★。”在侵权领域★✿ღ★，第44条规定★✿ღ★：“侵权行为发生后★✿ღ★，当事人协议选择适用法律的★✿ღ★，按照其协议★✿ღ★。”在不当得利★✿ღ★、无因管理领域★✿ღ★，第47条规定★✿ღ★：“不当得利★✿ღ★、无因管理★✿ღ★，适用当事人协议选择适用的法律★✿ღ★。”

　　二是在部分涉外法律关系中★✿ღ★，法律仅允许当事人在限定的几种法律中选择★✿ღ★。比如在婚姻家庭领域★✿ღ★，在夫妻财产关系中★✿ღ★，当事人协议选择适用的法律限于一方当事人经常居所地法律★✿ღ★、国籍国法律或者主要财产所在地法律★✿ღ★；[12]在协议离婚中★✿ღ★，当事人协议选择适用的法律限于一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律★✿ღ★；[13]在知识产权领域★✿ღ★，侵权当事人协议选择适用的法律限于法院地法律★✿ღ★；[14]在夫妻财产关系中★✿ღ★，当事人协议选择适用的法律限于一方当事人经常居所地法律★✿ღ★、国籍国法律或者主要财产所在地法律★✿ღ★。此外★✿ღ★，根据《票据法》的规定★✿ღ★，支票出票时的记载事项★✿ღ★，当事人协议选择适用的法律限于付款地法律★✿ღ★。

　　三是不要求当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系有实际联系★✿ღ★。《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第5条规定★✿ღ★：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的★✿ღ★，人民法院不予支持★✿ღ★。”

　　四是要求当事人协议选择的法律不得损害我国社会公共利益★✿ღ★。《涉外民事关系法律适用法》第5条明确规定★✿ღ★：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的★✿ღ★，适用中华人民共和国法律★✿ღ★。”

　　司法实践中存在一种特殊情况★✿ღ★，即各方当事人并没有以书面或者口头等明示的方式对适用法律作出选择★✿ღ★，但在诉讼过程中各方当事人均援引同一国家的法律且均未对法律适用问题提出异议★✿ღ★，对此★✿ღ★，人民法院一般会认为当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律作出了选择★✿ღ★，即适用当事人共同援引的法律作出裁判★✿ღ★。《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第6条第2款规定★✿ღ★：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的★✿ღ★，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择★✿ღ★。”该条基本延续了原《涉外民事或商事合同纠纷规定》第4条第2款的规定★✿ღ★，但不再将选择法律的范围限于合同争议★✿ღ★，拓宽了当事人选择法律的范围★✿ღ★。有学者认为我国是有限度地承认了默示选择★✿ღ★。[15]我们认为★✿ღ★，诉讼程序中以共同援引法律的方式向人民法院主张法律适用的★✿ღ★，系明示选择的特殊方式★✿ღ★。

　　《涉外民事关系法律适用法》第3条没有对当事人选择法律的时间点作出规定★✿ღ★。从涉外商事审判实践来看★✿ღ★，当事人至迟应在一审法庭辩论结束之前对涉外民事关系适用的法律作出选择★✿ღ★。《涉外民事关系法律适用法的解释（一）》第6条第1款即规定★✿ღ★：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的★✿ღ★，人民法院应予准许★✿ღ★。”

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